Los remedios son extraordinariamente caros en Chile. Cualquiera que compre regularmente alguno, sabe que en los países vecinos, hay diferencias de hasta un cincuenta por ciento y más. Me planteo la operatividad de la salud y la subsidiariedad.
Los medios nos muestran realidades terribles, como la campaña #salvemosarafita por ejemplo. El año pasado, la Corte Suprema confirmó la sentencia de primer grado en un recurso de protección que tenía por objeto otorgar un medicamento, Spinraza, a gemelos recién nacidos, cuyos padres no podían costearlo. En mayo de este año, la Corte Suprema revocó un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago y ordenó comprar un medicamento denominado Brineura, contra una enfernedad mortal.
El más Alto Tribunal de la República, ha decidido siempre en función del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del artículo 19 Nº 1 de la Constitución.
El Derecho a la Protección de la Salud
No es extraño que estos temas se hayan resuelto a través del derecho a la vida. El derecho a la protección de la salud, es de aquellos que denominamos de segunda generación. Tienen un marcado aspecto social y están dentro de los derechos económicos, sociales y culturales. En su acepción más estricta, obligan al Estado a realizar determinadas prestaciones en favor de als personas.
La Constitución de 1980, es renuente al aseguramiento y protección por la vía de las prestaciones. La razón es que significa gastos para el Estado. Esta es una cuestión que se concibe en su génesis, específicamente hay constancia en la historia de la ley.
Así las cosas, el artículo 19 Nº 10 quedó redactado sólo en cuanto se protege el derecho de las personas a elegir el sistema de salud por el cual va a protegerse, estatal o privado. No más que eso.
Una oportunidad para el control de convencionalidad
Estoy cierto que bajo el sistema de control de convencionalidad, da lo mismo la cortapisa que existe en el derecho a la protección de la salud. Bastaría con aplicar la norma convencional, por sobre la norma interna y sumaríamos al derecho en cuestión como el lugar natural para resolver el asunto.
Vea lo que dice el Pacto de los Derecho Económicos Sociales y Culturales, ratificado por el Estado de Chile el 10 de febrero de 1972:
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Pero como sabemos, el control de convencionalidad no goza de buena salud en nuestra realidad jurídica.
Otra interpretación posible
La Constitución establece un sistema de normas, cuya interpretación nos obliga a examinar todas las que nos sirvan para llegar a una solución pro persona. ¿Qué es una Constitución sino la forma mediante la cual el individuo puede reclamar lo suyo?
El Estado subsidiario, uno de los orgullos proclamados de la institucionalidad del 80 nos dice, entre otras cosas, que existe un orden de precedencia que respeta la iniciativa del individuo para satisfacer sus necesidades. Si no puede, para eso están los grupos intermedios autónomos y sus fines específicos. Sólo cuando los cuerpos intermedios no pueden solucionar las necesidades del individuo, interviene el Estado.
Volvamos al ejemplo.
Rafita tiene una rara enfermedad que se llama AME tipo 1, como dice la página web que crearon sus padres «es una enfermedad genética muy rara y que hasta el 2019 no tenía cura, lo que significaba que los bebés morían entre el mes de vida y los dos años. Hoy existe al menos un tratamiento, pero es el medicamento más caro del mundo: ZOLGENSMA, que se vende en 2,1 millones de dólares.»
Obviamente sus padres y la aplastante mayoría de los padres que estuvieran en ese trance, no tendrían 2,1 millones de dólares para costear el medicamento.
Cualquiera que sea el sistema, estatal o privado, que los padres de Rafita hayan elegido para la protección de su salud y de Rafita, no necesitamos ser expertos para concluir que ni uno y otro van a costear el medicamento, no al menos en nuestra realidad.
Entonces ante la necesidad de salvar la vida de su hijo, que no puede ser cubierta ni por ellos, ni por el sistema de salud, de acuerdo al principio de subsidiariedad, ¿a quién corresponde costear el medicamento?
Correcto, al Estado.
