Dos opiniones en delitos contra la salud pública

Me refiero a los que son sorprendidos circulando durante el toque de queda  en la calle y son acusados de delitos contra la salud. Hagamos una explicación muy simple para un debate en curso, que tiene dos opiniones.

En junio de 2020 se modificó el artículo 318 bis del Código Penal, que es un delito contra la salud pública. 

Castiga al que en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria.

Es lo que llamamos un «delito de peligro». En palabras simples el Estado anticipa el castigo, observa la conducta y dice: «efectivamente esto puede poner en peligro la salud pública entonces es delito.»

Pero va a ser delito, en la medida que lo consideremos uno de peligro concreto o abstracto.

  • Si lo consideramos de peligro concreto, vamos a exigir que la conducta ponga efectivamente en peligro el bien jurídico. Por ejemplo que la persona esté contaminada con COVID. Lo anterior supone que por ejemplo tenga una PCR positiva, que este hospitalizado, diagnosticado o en cuarentena preventiva con resultado positivo y huya.
  • Si lo consideramos de peligro abstracto, basta la potencialidad de la conducta para poner en peligro el bien jurídico. No me interesa si está contagiado o no. Basta que lo encontremos circulando a una hora en que debería estar encerrado por el toque de queda y punto.

O sea los estándares de prueba son más exigentes para el delito de peligro concreto.

Opiniones de autor y algo más

Por supuesto que como ocurre en muchas discusiones de esta naturaleza, las consecuencias para el acusado son muy distintas, dependiendo de cuál sea la posición adoptada por el tribunal.Si estimamos que la conducta es un delito de peligro concreto,  en todos aquellos casos en los cuales no se demuestre que el imputado es portador de COVID, habrá que sobreseer la causa. El hecho no es constitutivo de delito.En esta perspectiva, no es posible imponer medidas cautelares.Hay dos muy buenas razones para considerar que es un delito de peligro concreto:

  • Si bien el tipo penal fue originalmente concebido como delito de peligro abstracto, cuando se modificó la norma en 1969 se agregó «que se pusiere en peligro la salud pública». Eso es peligro concreto y no cambió con la última modificación.Existe una instrucción dictada por el Ministerio Público, lleva el Nº 57-2020, que señala al delito como de peligro concreto.

Entonces bajo esas premisas, no parecen existir dos opiniones igualmente válidas. Aún cuando las Cortes han dictado sentencias en ambos sentidos, tanto a propósito de medidas cautelares como de sobreseimientos definitivos.De todas formas, más allá de lo que pueda decir el Derecho penal, cuídese, porque el COVID mata.

Abogado, Magister en Derecho Penal, Profesor de Derecho Penal, Procedimiento Penal y Litigación Oral.

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